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　　《2005司法解释》、《2010意见》、《2014意见》和《2020意见》。这些规定主要是对网络开设赌场、赌博机开设赌场、跨境赌博等司法实践问题进行规制和指引，并没有对开设赌场作出明确的定义或者界定。甚至，连开设赌场的特征也没有明确释明。在网络快速发展的今天，各种新的商业模式和游戏类型不断涌现，这就给司法实践中的定性带来了困难。实务中，碰到定性疑难问题，往往需要参考最高法指导案例及刑事审判参考观点。但案例观点终究具有局限性，并不能解决所有问题。结合办理开设赌场案件实务和大量案例检索的基本情况， 我们认为以下几种案件的定性问题争议较大，值得研究和探讨。

　　2022年3月，被告人王某某、李某某商议并着手筹备、搭建“857skins”网站（以下简称857网站），该网站于2022年6月开始运营。玩家在网站上注册充值后以1：1比例兑换成游戏币参与赌博，且充值兑换的游戏币只能用于赌博游戏而不能直接到网站商城购买道具。网站设置有“盲盒”“幸运饰品”“拼箱”等三种赌博方式。玩家参与赌博游戏后可获得CSGO游戏道具，网站通过回收将游戏道具兑换成商城币，经兑换获得的商城币可继续在平台上进行开盲盒等赌博游戏，或到网站商城上选购道具；玩家可以将游戏道具提取到自己的steam账号上到网易Buf等游戏资产交易平台上进行交易变现。该网站通过招聘主播进行直播推广、送CDK红包、节日福利等方式，吸引玩家到网站上进行赌博。857网站从运营至案发，玩家充值金额共计50046374元，玩家提取道县金额25616813元网站获利24429561元。其中，王某某系857网站股东，负责对接四方支付公司、对接技术、网站运营等，并独立运营V9网站，获利800余万元；李某某系857网站股东，负责推广、客服、网站运营等，获利560余万元。

　　法院认为：涉案网站采用开盲盒获取CSGO游戏道具，本质上是赌博行为。涉案网站运营的“盲盒”“幸运饰品”“拼箱”等开盲盒获取CSGO游戏道具的抽奖活动，实际上是向玩家提供以小博大的中奖机会，博取中奖结果由偶然性决定，属于射幸行为，具有赌博性质。网站回收玩家开盲盒获取的CSGO游戏道具兑换成游戏币继续在平台上循环抽奖，消耗游戏市的同时不断增加开盲盒的次数和价值，平台主要以调高盲盒价值的7%抽头获利；且盲盒中仅是CSGO游戏道具图标，真实的CSGO游戏道具只在玩家离场变现时提供，不是正常的盲盒营销行为，而是变相赌博行为。

　　浙江省松阳县人民法院于2023年12月11日作出判决：被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五百六十万元；被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民而三百九，十万元。

　　由于没有找到案件的一审生效判决书原文，我们所有的观点仅来自于人民法院案例库中给出的案件素材。就目前所了解的案件情况，笔者认为将这种经营盲盒销售行为界定为开设赌场罪是欠妥的。这种行为能否认定为开设赌场罪，本质上取决于盲盒抽取行为是否可以界定为投注赌博。前述裁判理由只是简单阐述了开盲盒抽取游戏道具属于偶然性的博取中奖行为，属于射幸行为，然后得出抽取盲盒行为具有赌博性质。这种论证明显混淆了射幸行为与赌博行为之间的关系。我们认为，赌博行为具有偶然的射幸性，但是射幸行为并不必然得出赌博行为的结论。例如，彩票行为、保险合同行为均具有偶然射幸性，但都不是赌博行为。简言之，射幸行为是赌博行为的必要条件，但不是充分条件。

　　有了互联网和赌博机以后，两高一部分别于2005年、2010年、2014年出台了相应的司法解释和适用意见，将“以营利为目的，建立网站并接受赌注的组织赌博行为”和“以营利为目的，设置赌博机并以贵重款物作为奖品的组织赌博行为”界定为开设赌场罪。从司法解释及适用法律意见均可以看出，开设赌场行为本质上其实就是组织赌博行为，网站和赌博机都是承载赌博行为的载体，并不涉及赌博和开设赌场行为的本质界定。也就是说，在本案中，经营盲盒平台很显然已经符合开设赌场的组织特征和营利特征，关键点在于经营盲盒本身是否属于赌博。具体到本案，根据前述案情介绍，玩家在该平台开盲盒的过程可以简述为：充值购买盲盒-----csgo游戏道具-----商城币-----购买盲盒/兑换成游戏道具----提取到自己的Steam账户中。该平台提供的服务就是从现金到游戏道具的过程，并不能直接在该平台上将游戏道具兑换为现金。对于这样的行为，究竟能否认定为赌博呢？笔者的看法是否定的。传统的赌博行为，其实就是玩家之间相互投注，最终根据一定的规则论输赢，进而达到有玩家输钱、有玩家赢钱的刺激性行为。对于每一个玩家而言，都是从投注开始，根据各自的运气好坏，得到金钱增加或减少的结果。本案中的盲盒平台经营者，并不能让玩家单纯在盲盒平台实现现金上分到下分获取现金的结果，当然不能认定为赌博。据此，本案盲盒平台经营者并不构成开设赌场罪。

　　事实上，上述基本案情中的充值金额为5000万，游戏道具价值为2560万，平台营利2450万。平台除了提供了游戏道具，而且还提供了娱乐价值。这样的营利水平，毛利率都不到50%，也是符合一般经营规律的，并没有开设赌场所具有的暴利属性。笔者团队正在办理的一起开设赌场案件，也是利用抽盲盒销售物品的方式营利，涉案流水超10亿，盲盒经营平台也不涉及到下分兑换现金环节，我们认为也是不构成开设赌场罪的。

　　在这类案件的辩护中，需要我们首先关注的问题就是案件定性问题。在前文讨论玩盲盒行为究竟是否属于赌博行为时，有一个问题没有展开。那就是，侦控机关可能会以《2014意见》中利用赌博机组织赌博活动进行类比，得出利用盲盒销售货物的行为可以定性为开设赌场的结论。《2014意见》认为：设置具有上下分功能，且以贵重款物作为奖品或者回购的赌博机，组织赌博的行为，应当认定为开设赌场罪。在这份意见中，事实上已经将下分兑换为贵重物品的行为认定为赌博和开设赌场，突破了现金上分到下分兑换现金的赌博本质概念。笔者认为， 从2014意见行文逻辑可以看出，在2014年以前，中小学旁边设置游戏机现象比较严重，这份意见的突破重点在于特别保护中小学生，应当仅限于设置赌博机游戏性质的行为的适用。类似于本案的经营盲盒行为与设置赌博机行为有本质区别，针对的对象及组织方式均大相径庭。严格来讲，《2014意见》突破了赌博行为和开设赌场行为的本质概念，有违反罪刑法定原则之嫌。同时，该意见中关于相关生产、销售赌博机行为构成非法经营罪的观点也欠妥。整体而言，《2014意见》的质量并不是很高，应当有且仅限于设置赌博机类行为的界定，不宜再扩大适用。

　　需要再补充说明的是，还有两个问题。一是目前市场上，有些盲盒类开设赌场案中既存在开盲盒兑换为现金的方式，又存在开盲盒兑换普通商品的方式。针对这种情况，如果笔者的上述观点成立，在辩护的时候，对赌资的认定应当扣除兑换普通商品的流水金额。二是本案系人民法院案例库列举的参考案例，对司法实践具有较强的指引作用。如果盲盒经营者构成开设赌场罪，那市场上很多类似的盲盒经营者以及知名上市游戏公司经营者都将面临开设赌场的风险，这也是我们选取该案例作为素材探讨的缘故。

　　2015年年底，被告人林某、余某共谋由林某出资200,000元，余浩负责具体实施，在相关网络平台中通过充值和提现方式兑换游戏筹码赚取差价，所得利益二人按比例进行分配。

　　后林某、余某在山西省太原市迎泽区某小区租赁房屋开设工作室（为了使经营顺利，每隔一段时间工作室均会进行搬迁），配置专门用于工作室的电脑和手机，招募业务员，在“龙皇棋牌”、“集结号”、“850”等网络平台上注册账号，并通过一定方法使其账户处于游戏排行榜段位前列，在账号头像或签名栏等显眼处留下用QQ靓号绑定的微信号等联系方式并发布“收售游戏分”等信息，用以招揽、联系相关人员在上述网络平台进行活动。行业内称此类工作室为“银子商”。

　　具体方式为：工作室利用相较于网络平台更为划算的价格为相关人员提供充值、上分服务，供相关人员在上述平台中从事捕鱼、扎金花、牛牛、龙虎斗等活动，相关人员赢了游戏分或者输分尚有剩余，为避免上述平台被监管部门随时关闭的风险，便会及时通过工作室提现、下分。

　　后被告人张某、余某、方某先后与被告人林建光商量后成立工作室，以上述手段在网络平台为相关人员提供兑换筹码服务，所得利益由被告人林某、余某、张某、方某、余某按比例进行分配。

　　四个工作室所持专门用于上下分的微信和支付宝总计收入96,004,149.36元（含全部上分收入金额，但不包含支出或者下分金额）。

　　法院认为：赌博，一般是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为；聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利；以赌博为业，是指嗜赌成性、一贯赌博，以赌博所得为其生活来源。开设赌场，一般是指开设专门用于进行赌博的场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注的行为。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2010意见》）第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

　　控辩双方均认为各被告人的行为不符合上述四种情形，本院对此予以确认，本条虽无兜底条款，但并非不符合上述四种情形则一定不构成开设赌场罪，关键仍在于行为人的行为是否具有组织性、经营性、持续性，对“赌场”及参赌人员是否具有控制性和支配性。

　　对此，公诉机关认为各被告人利用网络平台建立了一个为不特定人员进行游戏分和人民币的双向兑换系统，时间跨度自2016年至2018年3月，各被告人具有明确的分工、具有一定规模，故构成开设赌场罪。

　　被告人及其辩护人提出，网络平台非其建立或管理，其对于涉案网络平台及其参赌人员并无控制力，仅通过特定的游戏分将参赌人员纠集进行赌博，通过上下分赚取差价、抽头渔利，故各被告人构成赌博罪。

　　从相关法律规定及第105、106号指导性案例确立的裁判规则来看，利用互联网或互联网软件开设赌场，其主要行为特征体现在设定或利用赌博方式和规则，具有持续性、组织性、经营性。

　　本院认为，任何一个概率性事件都可以成为“赌”的对象，被告人林某等人虽未自行设定赌博方式或规则，但其利用已有的网络平台，将该平台作为自己实施开设赌场犯罪的工具，设定兑换筹码的方式和比例，使参赌人员通过该网络平台进行赌博得以实现，其行为性质的本质系“开设赌场”行为。

　　根据最高法指导案例105号、106号、146号网络开设赌场指导案例及1461号刑事审判参考案例观点，普遍认为开设赌场需要具有组织性、持续型、营利性等特征。在本案中，银商林某等人是独立的经营主体，与网站运银商不具有隶属关系，与网站运银商之间也没有意思联络，只是单方面利用网站游戏中的机制，通过低买高卖游戏分的形式牟利，本质上并不具备对“网络游戏赌场”的组织控制能力，不具有组织性，因此不能认定为开设赌场罪。

　　事实上，本案中的银商林某等人以广告形式长期吸引并帮助赌客（游戏玩家）上下分，从中牟利，其行为已经属于聚众赌博或者以赌博抽头渔利为业，已经构成赌博罪。虽然单个游戏玩家（赌客）的行为不足以构成赌博罪，但是并不影响银商构成赌博罪的定性，这一点有点类似帮信罪的定罪模式。

　　关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚，《2010意见》第二条第一款规定：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”。有人认为，本案银商的行为可以认定为为赌博网站提供资金结算服务，从而构成开设赌场罪的共犯。

　　我们认为，在本案中，如果没有银商林某等人的介入，原来的游戏网站因不具有上下分功能，本身就不能认定为赌博网站。也就是说，银商林某等人明知的内容是一般游戏网站，并不是赌博网站，当然也就不能构成开设赌场的共犯。同时，本案中的银商获利也不是收取服务费，也不存在收取赌资情形，不符合《意见》第二条第一款规定。

　　还有一种观点，认为银商可以构成片面共犯，即明知且提供实质性帮助。事实上，片面共犯的观点仍然站不住脚，理由同上，且片面共犯理论仅为一种理论学说，将存有争议的理论贸然引入裁判文书之中，不够合理也颇为唐突。

　　我们认为这种单方面独立的银商的定性在实务中存在重大争议，辩护的过程中提出构成赌博罪的辩点是可以接受的，实践中也有不少判例支撑。根据我们的检索，司法实践中福建、浙江等地不少法院持有这种观点，具体情况可参阅（2020）闽0725刑初93号、（2022）闽0922刑初50号、浙江省衢州市衢江区人民法院徐某某赌博案等裁判文书。值得一提的是，重庆、四川、江苏等地的法院一般将这种情形认定为开设赌场罪，供律师同仁辩护时参考。

　　另外需要说明的是，网络开设赌场案件中更多的银商是隶属于网络游戏公司或者双方具有明显的意思联络，这类银商构成开设赌场罪一般也不存在什么争议。

　　张建飞律师团队隶属于北京市京师（上海）律师事务所，是长三角经济刑事法律服务垂直赛道领军团队。负责人张建飞执业 11 年，拥有近 10 年公安侦查、法制审核、公安部立法调研履历，为公安部规章修订专家，现任多项行业重要职务。

　　团队核心成员均为法学硕博精英，多具备司法实务背景，平均从业超 8 年，深耕经济、职务、网络刑事犯罪领域，提供刑事辩护、控告追偿、企业反舞弊服务。累计研判1000 + 起刑事案件，35 起可核验标杆案例，综合胜诉率 45.71%，疑难案件改判率85%，案件研判误差率＜3%；服务40+家企业，最高为企业挽损 2000 余万元，客户复购转介绍率72%、零投诉。自研 39 份无罪辩护要点及行业实务手册，以标准化办案体系，为企业家、高净值人群提供全周期刑事法律保障。

　　：涉案赌资 1700 万元，面对严苛量刑意见，梳理运营与资金脉络制定辩护方案，最终当事人获 2 年 5 个月轻判，成为同类案件参考范本。

　　：平台流水超 10 亿元，因新型经营模式定性存疑被立案。团队论证平台无现金兑换、变现环节，推动办案机关重新核查，规避重罪风险。

　　：浙江网游、山东境外、四川网络直播开设赌场案，涉案金额均达亿元级别，目前均在办理中。

　　：为某上市游戏公司涉网赌案件第一被告人辩护，依托行业经验完成全案辩护工作。